Revista
JUS ET SOCIETATIS
ISSN 1980 - 671X
Djason B. Della Cunha
Doctor en Derecho Público.
djason@uol.com.br
Resumen
Este trabajo nortease por la visión de repensar el sistema jurídico-normativo como una praxis contingente de la estructura y del funcionamiento de las formaciones sociales contemporáneas, principalmente en lo que se refiere a la producción, interpretación y aplicación de un derecho relativo a la constitución. El derecho constitucional, precisamente en función de su objeto, se pone en el amago de numerosos desafíos que deben ser identificados y precisados al pretender situarse en el cuadro de un abordaje neopragmático. De ahí, la preocupación de discernir el verdadero sentido dialectico que existe entre el hecho y el valor. Se en el plano institucional el derecho designa todo lo que es conforme una regla, esto es, lo que, en general, es autorizado para asegurar al sujeto la posibilidad de reclamar para sí una acción afirmativa de carácter jurídico, por otro, supone siempre la existencia de leyes, de un cuadro jurídico relativo a la organización de una determinada sociedad. La noción de derecho, por tanto, no tiene ninguno sentido, cuando vinculada a un individuo aislado. En esta perspectiva, lo que confiere al derecho la validad de su existencia es la posibilidad que tiene de reglar el proprio fundamento de la sociedad humana: las relaciones entre sujetos igualmente desiguales.
Palabras-clave. Sistema jurídico. Producción. Interpretación. Aplicación. Neopragmática del hecho y del valor.
Resumo
Este trabalho se norteia pela visão de repensar o sistema jurídico-normativo como uma práxis contingente da estrutura e do funcionamento das formações sociais contemporâneas, principalmente no que tange à produção, interpretação e aplicação de um direito relativo à constituição. O direito constitucional, precisamente em função de seu objeto, s situa no âmago de numerosos desafios que devem ser identificados e precisados ao pretender se situar no quadro de uma abordagem neopragmática. Daí, a preocupação de discernir o verdadeiro sentido dialético que existe entre fato e valor. Se no plano institucional o direito designa tudo o que é conforme uma regra, isto é, o que, geralmente, é autorizado para assegurar ao sujeito a possibilidade de reclamar para si uma ação afirmativa de caráter jurídico, por outro, ele supõe sempre a existência de leis, de um quadro jurídico relativo à organização de uma determinada sociedade. A noção de direito, portanto, não tem nenhum sentido quando vinculada a um indivíduo isolado. Nesta perspectiva, o que confere ao direito a validade de sua existência é a possibilidade que tem de regrar o próprio fundamento da sociedade humana: as relações entre sujeitos isonomicamente desiguais.
Palavras-chave: Sistema jurídico. Producción. Interpretación. Aplicación. Neopragmática do fato e do valor.
Introducción
Una de las cuestiones más importantes que, quizá, se pueda colocar en el ámbito de una concepción jurídica neopragmática es la siguiente: ¿lo que el derecho realmente significa para los sistemas sociales?
Para responder a esta cuestión es necesario evidenciar las posiciones doctrinarias de dos grandes narrativas sobre el derecho y conocidas en la contemporaneidad: la narrativa del formalismo y del realismo jurídico.
Para la visión formalista – y aquí se coloca un determinado tipo de narrativa jurídica practicada en la Europa continental, de tradición romano-germánica –, el derecho se presenta como un sistema de normas autónomas, cuya racionalidad, consistencia y coheren-cia residen en la emanación de actos legislativos de acuerdo con un procedimiento jurídicamente regulado. El origen de ese procedimiento se subsume a la existencia implícita u indirecta de un poder, de una autoridad, de una competencia. Se puede hasta mismo incluir, aquí, la referencia a la coerción, que como instrumento de fuerza del poder de la autoridad garantiría, en última instancia, el cumplimiento del derecho. En ese universo de racionalidad intrasistémica, los actos legislativos son sistematizados, interpretados e aplicados a través de métodos neutrales a casos concretos por jueces, los únicos considerados intérpretes auténticos del derecho formal. En esa dimensión autoreferente, la cuestión de la validad normativa reposa sobre el presupuesto ontológico u epistemológico de que las normas constituyen un mundo propio del deber ser, que en cierto sentido se presenta independiente del mundo del ser (el mundo de los hechos).
Por otro lado, el enfoque del realismo jurídico propone revalorar el papel de la realidad social en las explicaciones del derecho. La coherencia cognoscitiva es dirigida para la recuperación de la realidad social como generadora y receptora de los procesos normativos. Para el realismo jurídico no hay necesariamente una contraposición entre el ser y el deber ser. Lo que se busca, con efecto, es una integración de esas dos categorías en el propósito de situar y explicar el normativo en determinados contextos socioculturales, sin olvidar, por supuesto, su positividad y su sentido sistemático. La visión neopragmática que se incorpora a esta idea permite, de cierto modo, encarar el derecho como un segmento de la realidad envuelta en el proceso de construcción del orden jurídico de los sistemas sociales, esto es, como una técnica específica que se orienta para la regulación de los conflictos de intereses, a través de la estabilización de las desigualdades de los sujetos sociales y de la institucionalización de sus demandas congruentes.
Con efecto, la primera narrativa fue la que ha predominado en la formación y en la práctica legiferadora de varios Estados periféricos1 de cultura latina, dónde la predilección por las tareas de la dogmática jurídica y la autolimitación en la interpretación de las leyes tienen evidenciado que aquellos que se reconocen preferen-temente como intérpretes del derecho – jueces, fiscalías y abogados – en esos países no llegan a interrogarse de manera consciente sobre su actuación como “creadores” o más exactamente como “productores” del derecho. El legalismo como expresión jurídica común de las prácticas jurídicas en estos sistemas sociales, asociado al predominio del positivismo jurídico, tiene desarrollado el culto privilegiado de la norma “puesta” por medio escrito, creando una metodología interpretativa y aplicativa mediocre en el contexto de las crecientes demandas congruentes de los sujetos sociales.
Tratase, con toda evidencia, de un sistema jurídico-normativo de ubicación idealista, cuya interpretación sugiere la admisión explicita y implícita de que el derecho é hecho para el operador, lo cual preexiste al intérprete. En consecuencia, sólo restaría describirlo o interpretarlo. Esta forma operativa del derecho posibilita comprender porque la postura interpretativa se permite sublimarse como legitimadora del orden jurídico constituido y presentarse siempre como una metodología conservadora capaz de engendrar enormes prejuicios a las demandas de los agentes sociales, colocadas de modo legítimo a la apreciación de los tribunales.
El enfoque que nortea este trabajo visa repensar el sistema jurídico-normativo como una praxis contingente de la estructura y funcionamiento de las formaciones sociales contemporáneas, principalmente en lo que dice respecto a un derecho relativo a la constitución. El derecho constitucional, precisamente en función de su objetivo, situase en el ámago de numerosos desafíos que deben ser identificados y precisados al pretender situarse en el cuadro de un abordaje neopragmático.
1. Nociones de Derecho
En el plano institucional el derecho designa todo lo que es conforme una regla, esto es, lo que, en general, es autorizado. Se, por un lado, ello asegura al sujeto la posibilidad de reclamar para sí mismo una acción afirmativa de carácter jurídico, por otro ello supone siempre la existencia de leyes, de un cuadro jurídico relativo a la organización de sociedad determinada. La noción de derecho, por tanto, no tiene ninguno sentido cuando vinculada a un individuo aislado. En esta perspectiva, lo que confiere al derecho la validad de su existencia es la posibilidad que tiene de reglar el fundamento propio de la sociedad humana: las relaciones entre sujetos igualmente desiguales.
Por otro lado, el derecho es necesario porque la vida colectiva encuentra dificultades en la articulación de los intereses individuales. Es por lo hecho del derecho suponer la existencia de reglas comunes o de leyes más o menos explícitas que implica una garantía en la reciprocidad entre sujetos: delante a la ley todos son iguales, todos pueden reivindicar los mismos derechos que son precisamente aquellos les atribuidos por ley, porque fuera de eso toda reivindicación singularizada parece inconcebible.
Otro hecho de similar importancia es que las relaciones humanas son atravesadas por conflictos, que se orientan por la fuerza o violencia. ¿Es posible, desde luego, admitir que la violencia o la fuerza podrían fundar el derecho?
Estos cuestionamientos son abordados por Rousseau (1989) en su obra El Contracto Social, cuando muestra que la expresión “derecho del más fuerte” no tiene ninguno sentido. En otras palabras: la fuerza no hace el derecho. Por lo contrario. Hay siempre el riesgo de la fuerza ser suplantada por otra fuerza superior, de manera que ninguna estabilidad restaría garantizada.
Lo que se constata, entretanto, es que la fuerza para conservar el poder tiende siempre a ejercerse como tal. ¿Por qué, entonces, tendría la necesidad de tornarse derecho? La fuerza reenvía al estado de naturaleza. Ya el derecho, al contrario, pertenece al orden cultural. Es una experiencia de la convivencia humana. Un modo faciende bajo cautela. Una especie de phronésis de decisión, amparada por la retórica de la argumentación. La fuerza, a su vez, es un obrar desmedido, una manera descompensada de impulsar el humano a las prácticas de iniquidad. Una especie de phatos de la racionalidad humana, que tiene en la violencia su expresión más sofisticada y más degradada de sumisión de la voluntad humana. Por eso es que entre la fuerza y el derecho hay solución de continuidad. Es exactamente por el recurso a la fuerza que ella misma, en una sociedad democráticamente organizada, debe estar sometida al imperio del derecho, y no el contrario.
Es obvio que no es por el hecho de una sociedad democrática organizarse envuelta de la idea de derecho y de las leyes que la componen que todos los miembros de la comunidad estén implicados en respetarlas automáticamente. Todo acto “fuera de la ley”, todo delito, contesta el derecho. Pero, es por la propia negación del derecho que ello puede restablecer su posición de desautorizamiento, su confiabilidad mientras sistema de control social, operando de forma adecuada su carácter sancionador, mismo que sea en el cuadro de las sanciones que la ley visa defender que la fuerza puede ser utilizada. Pero, esta no debe ser la fuerza mimética de la violencia, el artificio degrado que nulifica el sujeto y violenta su dignidad, y sí la contención bajo medida, proporcionalidad entre la ofensa y la protección al bien jurídicamente tutelado. Mismo así, el derecho se hace presente con la legitimidad de censurar, cohibir y sancionar el modus operandi del poder. El poder no transciende al derecho, no está arriba de la ley. El poder que se manifiesta “fuera de la ley” cae en el abismo del arbitrio y niega toda la posibilidad de convivencia social, sin la cual estaría suspensa toda la justificación de la experiencia jurídica.
Eso también no significa decir que el derecho transciende el poder, como una manifestación espiritual de la razón humana. Lo que se pretende afirmar es que el derecho sólo tiene sentido y razón de ser cuando milita a favor de instituciones justas. Esto porque todo sistema jurídico es relativo a una sociedad y toda sociedad es un constructo de relaciones sociales calcadas en intereses desiguales. Es como se expresa la ética: para actuar con justeza es preciso, primero, conocer lo que no es justo. Este modo de concebir el derecho tangencia el entendimiento de que el derecho sólo es posible en un contexto institucional dónde las leyes tienen carácter temporal y mutable y dónde hay la vigencia del principio relativo de justicia social.
2. El Derecho como Fenómeno Social
Desde el punto de vista de una visión neopragmática se puede decir que el derecho se presenta como un orden normativo, simbólicamente producido, que integra conductas jurídicas o no jurídicas de las personas, sus creencias o expresiones de juridicidad o antijuridicidad.
En este sentido, el derecho contemporáneo, o sea, el derecho de las sociedades históricamente definidas por sus lógicas internas particulares, experimenta una relación de producción y reproducción sistémica. Esto ocurre porque la “producción del derecho” es una realidad complicada para comprenderse.
El derecho no es una entidad que se autoproduce, ajeno a los actores sociales. Él es el resultado de la acción de los actores sociales condicionados en su producción por el lugar que ocupan en el sistema social. Debido a esa experiencia de mutua referencia derecho y sociedad se condicionan recíprocamente, debiendo ser investigados en su dimensión temporal, material u ideológica. Eso permite la adopción de una elasticidad conceptual-interpretativa para abarcar formas heterogéneas del propio fenómeno jurídico.
Así, partiendo de un enfoque dinámico del sistema jurídico, se puede referenciar algunas características básicas que integran el derecho en la contemporaneidad:
a) Zona de mediación entre la norma como enunciado formal y los hechos que regula. Sus elaboradores directos son órganos especializados que concretan formas específicas de organización y de expresión de los grupos sociales, o sea, es un orden producido;
b) Manifestación estructural del poder que se propone como mecanismo para controlar, estabilizar e institucionalizar conductas y, de modo paralelo, mantienen ciertos procesos de controle intrasistémico, mismo considerando el carácter institucional general de su producción;
c) Actividad judicante que, simultáneamente, tanto realiza la adjudicación de las reglas y situaciones específicas como racionaliza el material jurídico a partir de la pers-pectiva del sistema social;
d) Tiene multivalencia cognoscitiva, esto es, tiende a orientarse considerando la complejidad que implica en el manejo de pautas alternativas que envuelven el derecho: implicación de los problemas de validad en los problemas relativos a la eficacia y de reflexión sobre los hechos jurídicos positivos;
e) Como mecanismo productor de comportamientos fija desigualdades, señala papeles diferenciados, pero, con exclusividad, otorga significados a los comportamientos sociales a través de un consistente sistema de cualificación que taja de manera contundente la realidad social entre el ámbito del ilícito y del lícito;
f) Orientase, en regla, por la formalidad como respuesta a la tensión que produce la diversidad social y no por una calidad intrínseca del sistema.
Es con este tipo de argumentación que tornase posible construir una objeción pragmática al padrón positivista jurídico dominante en Latinoamérica: el de haber retirado del derecho su carácter eminentemente social y subordinado la su producción a una actividad emanada únicamente de actos legislativos autoreferentes, destinados a la interpretación y aplicación por jueces, considerados como los únicos intérpretes auténticos del derecho formal.
Con esa visión tiene predominado en el escenario de la cultura jurídica latinoamericana la imagen de asociarse el derecho a las figuras del juzgador, del abogado y de las partes litigantes. En este sentido, infiere Fernandes “el estereotipo es más acentuado cuando se indaga por la justicia. Administrar justicia en el imaginario común se identifica casi exclusivamente con la concurrencia de las partes delante al juez para que decida el justo delante la litis que fue colocada. Por este camino la justicia aparece identificada con lo que podíamos llamar de ‘justicia resolutiva’, o sea, la justicia como arte de resolver conflictos”.3
En el contexto propiamente legiferante se puede decir que la producción del derecho o el planteamiento de normas jurídicas, desde el punto de vista de una actividad institucional, resultaría de una referencia al poder político. En este sentido, el derecho en su exteriorización normativa tendría origen en el poder político, o sea, en la ideología que embasa cierto orden político-jurídico y que se pretende a cierta universalización como un mandamiento impositivo que obtiene su fuerza a través de un procedimiento jurídicamente valido.
Pero, es necesario, resaltar, como subraya Fernández, que esta instancia productiva que se identifica con “la justicia constitutiva o restaurativa, que tiene realidad cuando el derecho estatuye relaciones creando el tejido primario de interrelación humana, corresponde a una parte, o un sector, o un momento de la realidad de funcionamiento del derecho. Hay también lo que podría denominarse justicia resolutiva, esto é, la justicia como arte de resolver conflictos. Allá de más existe lo que se denomina justicia retributiva aplicada a quién ha causado un daño irreparable a los otros miembros de la comunidad.4
De modo que la ordenación del sistema jurídico acaba por privilegiar la tradición del formalismo jurídico, que no sólo reside en la sujeción teórica y dogmática a la ley como también al culto de la aplicación por la fuerza de la ley.
Se este modelo se presenta útil para explicar el contexto de la actual cultura jurídica en Latinoamérica, como hipótesis que sirve de base para organizar y aplicar el derecho en la vida social de estos países, se debía, entonces, elaborar una crítica de las opciones de producción, interpretación e aplicación del derecho, a fin de tentarse corregir las distorsiones y perversiones del sistema jurídico local, lo cual puede denominarse de “modelo positivista jurídico de justicia”.
La perspectiva que surge apunta para la adopción de una nueva mentalidad jurídica, de una nueva postura judicante, calcada sobre bases políticas y éticas, como aspectos externos de control de la acción del sistema jurídico y de las condiciones de su efectividad, lo que pasaría necesariamente, de un lado, por la cuestión de la legitimidad democrática de la norma, o sea, pela democratización de los mecanismos de producción legiferadora y legitimidad de sus contenidos y, por otro, por la eficiencia de la norma en la medida que los resultados previstos de su aplicación maximizan los niveles de satisfacción de las demandas congruentes de los ciudadanos y reducen los costos sociales integrales de la coexistencia social.
3. El Derecho como Fenómeno Institucional
Sin embargo, es preciso clarificar que no solamente el Estado se organiza de manera institucional, pero toda la sociedad es construida por un proceso de institucionalización5 de demandas congruentes u incongruentes delante el derecho, lo que permite al propio derecho, en su proceso de aplicación, instituir desigualdades sociales.
Así, como fenómeno institucional, el derecho es tributario de un código cultural, visto ser producido como manifestación del lenguaje verbalizada con base en las expectativas y elementos constitutivos de la propia sociedad. Esa verbalización del derecho dinamizase en la medida que sale del texto y gaña el mundo de la vida, componiendo estructuras sociales de comunicación (el texto y el acto).
Es como ha dicho Derani: “Comprender el derecho practicado por una sociedad exige simultáneamente la comprensión de la cultura de su pueblo. No es posible desnudarse el derecho de un país de su historia y cultura – sea durante su formación como en su aplicación –, las cuales actúan como filtro, extrayendo de cada hecho genérico un fenómeno específico”.6
Por eso, es oportuno la enseñanza de Grau, “el análisis del Derecho existente en determinada sociedad sólo puede ser adecuada y proficientemente emprendida en la medida que tengamos bajo consideración las características propias de esa misma sociedad, – y en ella la combinación de las estructuras regionales, en su peculiar modo de articulación, dentro de la estructura social global”.7
De ahí, el derecho ser siempre fruto de una determinada cultura. Para entenderle la dinámica es preciso considerar el derecho como condición intrínseca de la propia realidad, elemento consti-tutivo del modo de producción y reproducción sociales. Por eso, no se puede percibir el derecho sólo y, simplemente, como un conjunto de normas. Las normas nada más son que la manifestación del derecho positivada de reglamentación de conductas que, empero, no le agotan. El derecho no es una parte, un estamento estático de la organización social, pero si una praxis social. Esta concepción del derecho como praxis social rechaza cualquiera idea que le vincule a una representación social estática, cerrada en sí misma, y se desarrolla a partir de las categorías del materialismo histórico, cuyas bases fueran estructuradas por Marx y, contem-poráneamente, reconstruidas por Habermas.
De igual modo, el derecho es tributario de la política en la medida en que, como afirma Derani, “es parte de un orden político (o sistema político), y aquello que ocurre en la política refleja en el derecho y recíprocamente actos del derecho y las prescripciones normativas forman y reforman la política. La política necesita de legitimidad, así como el derecho, para perpetuarse en la sociedad. (…) un Estado Democrático de Derecho sólo es posible con la exis-tencia concomitante de una participación democrática efectiva en la política y con la presencia de normas imbuidas de un alto grado de aprobación social. Derecho es también política. ‘Político’ es, de modo no exclusivo, aquello que pertenece al proceso social de de decisión, dominación, sanción, distribución. Evidentemente, de esto proceso participa el derecho con su forma propia de expre-sión: la norma jurídica”.8
El derecho también se hace tributario de la equidad. En cuanto sistema jurídico el derecho tiene como finalidad la manutención del orden de las relaciones sociales, independiente de su grado de justicia. Pero, en él residen las expectativas de asegurar la realización de una determinada justicia social, que exige revelación práctica de sus normas para conferir al orden social un carácter real de equidad. Hasta porque la existencia de un mínimo de equidad favorece la consolidación de este orden. Pero, es preciso que haya cierta confiabilidad en la justeza de la aplicación de la norma y en la garantía de que el derecho concede a cada individuo la posibilidad de usufructo de sus expectativas de vida en la sociedad. Por tanto, es solamente por la revelación práctica de sus normas, “o sea, su invocación, referencia, declaración, por órgano del poder del Estado, por requerimientos procesuales, por los medios de comunicación, por los actos de los ciudadanos reclamando la concretización de estos principios – luego, por la práctica de la ciudadanía”9, que el derecho realiza su verdadero contenido y confiere al orden social un carácter real de equidad.
Por fin, el derecho presenta una exigencia de orden ética en la medida en que en cuanto principio se consolida a través de una ligación ética. Es en la manifestación de esta ligación ética que un texto normativo-constitucional se adjetiva genéricamente como social, democrático. Pero no es por expresar un u otro principio de carácter social o democrático que un texto constitucional es considerado ético. Es, justamente, “porque sus principios son expuestos en un conjunto, vinculando os sujetos, consolidando una ‘ética de responsabilidad solidaria de la humanidad’, la cual traerá efectos en las actividades y conflictos humanos y será apta a conducir a la materialización de ideas sociales e democráticas”10, que una constitución adquiere la calificación de ética. El punto de partida es la opción para asegurar la ciudadanía y el respecto a la dignidad de la persona humana.
Lanzadas las bases generales para la nivelación política entre los ciudadanos, la materialización de la igualdad jurídica se hará con el apoyo en el ordenamiento jurídico. Y no se buscará más el orden de obediencia deseada, pero un orden social posible, mediado por la racionalidad de los límites de variación previsible de las conductas individuales y colectivas. De modo que el derecho, como síntesis del hecho social total (hecho y valor) no puede reducirse a una noción estricta de ley. El derecho concebido estrictamente como ley no pasa de un conjunto de normas sancionadas, cuya “esencia” precede a la existencia y es retirada de la propia circunstancia de ser jurídicamente sancionada. De ahí la tendencia de la instancia jurídica “fetichizar” la norma jurídica en la misma proporción en que la mercadoría es “fetiche” para la instancia económica.
Por eso, se puede afirmar que el sistema legal es sólo un referencial, un instrumento para dar sentido jurídico a hechos de la realidad en el mundo de la existencia. Tratase aquí de negarse no la existencia de la propia dogmática, ya que es insensato ignorar su importancia en la concreción y desarrollo del derecho contem-poráneo. Ella surge en la historia jurídica de la sociedad Occidental como el fulcro del contractualismo privado y de validación normativa de la organización colectiva. Pero, en cuanto conjunto sistematizado de normas validas y eficaces, la dogmática jurídica es sólo la superficie, la camada más tenue del substrato social, a partir del cual emergen los elementos más complejos y dinámicos de concreción de la organización social, que son los hechos de la realidad en continua interacción con el texto jurídico, sea en su formación como en sus efectos.
De ahí la afirmación de que “el derecho como texto es un experimento, presenta un potencial, delimita un campo de acción sobre el cual la sociedad se basa para el establecimiento de sus relacionamientos, en la requisición de validad y prevalencia de intereses”.11
Es exactamente a través de esta complejidad dinámica que se hace posible comprender la dimensión semántica de la “representación” del texto normativo como un fenómeno de sociedad y la concretización del orden social como una producción del derecho positivo. Eso requiere dos órdenes de acontecimientos:
a) desde el punto de vista pragmático, en cuanto norma jurídica, el derecho es un mandamiento impositivo que obtiene su fuerza a través de un procedimiento jurídicamente valido; y b) desde el punto de vista ético y moral es una afirmación de libertad, cuyo valor social es determinado por el grado de su “impregnación en la sociedad”.
4. La Interpretación del Derecho como presupuesto de la Decisión
Jurídica
El problema general del derecho es lo de la decisión jurídica. Al tentar administrar cierta “justicia resolutiva”, esto es, destinada a dirimir conflictos, el derecho decide y adopta soluciones para hechos ya producidos y que requieren una inmediata respuesta, o para hechos aún no acontecidos, pero que podrían venir a acontecer en el futuro, y que se pretende sean valorados precisamente con base en lo que está dispuesto en el texto legislativo.
El hecho es que las leyes que son susceptibles de aplicación establecen reglamentaciones genéricas y abstractas que, en regla, no atienden normalmente a las peculiaridades de cada uno de los casos sometidos a su apreciación. De ahí la polaridad que se establece entre el normativismo y el decisionismo, una vez que se trata de atender problemas jurídicamente relevantes de perspectivas diferentes, a partir de dos modos excluyentes de decidir: la decisión abstracta y general de la ley y la decisión concreta y contextualizada de la sentencia judicial.
Cualquiera que sea la solución adoptada para atender a la exigencia de aplicación del derecho no se puede prescindir de la interpretación de los textos normativos, de tal manera que la inter-pretación jurídica se presenta efectivamente como “un momento específico del proceso de aplicación del derecho, cualquier que sea el sujeto que pueda proceder en cada caso a su realización”12.
El problema, empero, es que en el contexto de la cultura latinoamericana la interpretación del derecho tiene sido presentada y practicada frecuentemente como un instrumento metodológico de validación de las normas jurídicas, esto es, girando en vuelta de la interpretación racional del sentido y del alcance de las leyes, así como de la significación de los conceptos jurídicos. Es justamente ese ejercicio hermenéutico que con frecuencia se denomina de “interpretación jurídica”. Lo que se observa de manera nítida es la reducción de la hermenéutica jurídica a un procedimiento factual de interpretación de la práctica judicante, desconsiderando la dimensión de la experiencia humana como realidad social marca-da por las cuestiones de la existencia y de las necesidades materiales.
Para la hermenéutica tradicional, la interpretatio (interpretación) funcionaba como medio para la intelligere (comprensión). Cuando el texto se presentaba obscuro, el intérprete tenía que recurrir a una interpretación cuya finalidad era la de alcanzar la inteligibilidad del texto. Primeramente, venía la interpretación y, después, y a partir de ella, la comprensión. La hermenéutica existencial de Heidegger (2002) invierte esa relación teleológica. En primero lugar vendrá la comprensión. Después, y a partir de ella, la interpretación que se configura como elaboración de la comprensión.
Esa concepción de interpretación tiene una dimensión extraordinariamente crítica que se efectiva como una autointerpretación de la facticidad del “ser-ahí”, o sea, en la medida en que la interpretación revela al “ser-ahí” la existencia de las “estructuras básicas de su ser”, el “ser-ahí” adquiere transparencia para sí mismo. Es en la obra Ser y Tiempo que Heidegger (2002) construye su hermenéutica fenomenológica, que él designa propiamente como hermenéutica del Dasein, o sea, del “ser-ahí” en el mundo.
Para Grondin, la teleología de la hermenéutica de la facticidad en Heidegger reside en el hecho de la comprensión “que llama cada ser-ahí de vuelta a sí propio y a la su posible libertad, será, pues, la de deshacer o destruir esas explicaciones transmitidas y no más cuestionadas del ser-ahí”13, sustentando que toda comprensión no depende de métodos históricos de interpretación – defendido por Dilthey en su dicotomía histórico-científica –, pero si del carácter histórico de la propia existencia. Esta exigencia de la finalidad interpretativa permite afirmar, con cierta seguridad, que la interpretación es busca de la intersubjetividad que se expresa en el acto interpretativo: “el mí acto interpretativo procura captar y traer hasta mí el acto del otro, no para que yo mismo signifique, pero para que yo me apodere de un significado objetivamente válido”14.
Ciertamente, las funciones del papel del legislador y del juez son bien planteadas. El legislador, dentro de su espacio de competencia, detiene amplios poderes para fijar normas generales que las considera justas y pertinentes. Al contrario, para cumplir una ley o un reglamento el juez o el administrador debe transformar la regla general en comandos concretizados individualmente.
Actualmente, el problema dice respecto a los límites que envuelven la libertad de decisión del intérprete. Es preciso que quede asentado que el legislador elabora la ley in abstractum, no baja a los hechos concretos, no vislumbra los casos particulares que demandan una solución particular. Por eso, para comprender una regla, sistema, realidad jurídica, en cuanto “hecho social integrador”, es preciso elucidar la relación dialéctica del hecho y del valor. Esto significa, en el decir de Poulantzas, que debemos simultáneamente comprender “las necesidades y fines significativos de las acciones humanas que estuvieran en su origen y elucidar esas acciones prácticas, esa situación concreta, a partir de las realidades jurídicas que les confieren significado. (…) una ley o un contracto, por ejemplo, no pueden ser comprendidos sino en cuanto necesidades y proyectos de los hombres en una situación social dada: esta situación, ella propia, no puede ser elucidada, revestir significación jurídica, a su vez, sino a partir de esa ley o de ese contracto”.15
Efectivamente, tomando por base el raciocinio de este autor, ninguno orden jurídico podrá ser comprendido y correctamente explicado sino tomando por base los datos sociales y económicos, los cuales, por su vez, sólo podrán adquirir significación jurídica a partir de un orden de derecho. Como enfatiza Poulantzas: “Así, hecho y valor se presentan totalizados dialécticamente en su propia génesis, el ‘hecho’’ remite al ‘derecho’, el ‘derecho’ remite al ‘hecho’, el ‘hecho’ sólo existe porque tiende para el ‘derecho’, el ‘derecho’ sólo tiene fundamento de su validad en su totalidad con el ‘hecho’”.16
En este sentido, se puede comprender la posibilidad de la actividad creadora del juez a través de la consideración de su papel en el proceso dialéctico de interpretación y aplicación del derecho. Mismo que su actividad no sea innovadora, el juez es siempre “creador” cuando busca interpretar la ley a partir de la comprensión de las situaciones concretas. A través de su juzgamiento, el juez contribuye para la objetivación del derecho: el juez “niega” el derecho en cuanto concepto puro al aplicarlo a una situación fática. Eso porque el juzgamiento encierra una dimensión de totalidad: el derecho se objetiva (hecho) en la decisión subjetiva del juez (valor), la cual se objetiva, ella propia, en la sentencia.
Este raciocinio conduce a la comprensión de que en la “producción del derecho” entre en juego dos niveles fundamentales: el de la infraestructura y el de la superestructura, y a partir de eses niveles se efectiva la estructuración del proceso de objetivación del derecho en cuanto “hecho social integrador”.
Con efecto, esa interconexión entre infraestructura y superestructura al nivel de la organización social tiende a impedir cualquier tipo de formación social homogénea, cerrada en sí misma, y de un tipo de derecho que privilegia el paradigma de la uniformidad jurídica.
Así, evidenciase el hecho de que el derecho pasa a ser encarado, en principio, como un “sistema abierto”, estructuralmente modificable, esto es, capaz de adquirir una elasticidad conceptual-interpretativa para abarcar formas estructurales heterogéneas. De esa manera, el derecho viene a ser derecho positivo modificable a través de decisiones.
A pesar de la interpretación jurídica ser considerada como un acto unitario, para lo cual concurren integralmente varios elemen-tos, no habiendo el empleo de los métodos de forma autónoma, la interpretación teleológica ha adquirido destaque en relación a los mecanismos interpretativos, o que ha significado:
a) la preterición del texto a favor del cumplimiento efectivo de la intención práctico-normativa de la norma;
b) la superación de la interpretación que identifica el derecho con el contenido de la ley, imponiéndose dos conclusiones:
? el enunciado verbal de la ley no se agota en un sentido “gramatical” o “lingüístico” agregado de otro sentido jurídico;
? el sentido de las expresiones jurídicas sólo puede ser determinado a partir de su propia indeterminación.
Quiere decir, es imposible descubrir el contenido de la norma se no se lleva en cuenta su contenido jurídico.
Se, por un lado, es exigible que se tome por referencia la intención práctico-normativa de la norma para la movilización estratégica de interpretación del derecho, por otro se debe superar los límites de la interpretación que identifica el derecho con el contenido de la ley. Sólo, así, se puede utilizar la racionalidad estratégica para realizar la función de estabilización de las expectativas congruentes de los comportamientos de los ciudadanos, que sirve para aumentar el grado de confiabilidad en la dominación legal y, por supuesto, la maximización de la juridicidad de las relaciones sociales.
Esta cuestión conduce a poner relevancia en la tensión que hay en el derecho contemporáneo entre la experiencia de la facticidad (el mundo de la vida) y la validad normativa (el mundo del deber-ser).
En este sentido, pondera Durão: “La forma jurídica del derecho moderno resulta del papel social que el derecho ha adoptado de integración social entre los sistemas sociales y el mundo de la vida, lo que exige que el derecho pueda ser obedecido tan por los agentes que usan la racionalidad estratégica y evalúan las sanciones previstas en la norma como un dato a ser levado en consideración para hacer la elección racional, cuanto por aquellos que usan la racionalidad comunicativa y orientan su acción por la busca cooperativa del entendimiento. La forma del derecho permite explicar porque existe una tensión entre facticidad y validad en el derecho moderno, pues, para los agentes sociales que se encuentran en los sistemas sociales y usan la racionalidad estratégica, el derecho debe ser seguido por causa de su facticidad, pues se presenta como un hecho social dotado de vigencia que puede ser impuesto coercitivamente, pues tan solamente exige que el comportamiento externo de los ciudadanos sea conforme con la ley, independientemente de su motivación para la acción, en cuanto para los agentes sociales que están localizados en el mundo de la vida y usan la racionalidad comunicativa, el derecho debe ser obedecido por su validad, una vez que ellos ajen por respecto a la ley”.17
Esa tensión entre facticidad y validad conduce a identificar el conflicto existente en el funcionamiento de las prácticas jurídicas, en la medida en que en el estado democrático de derecho los intereses estratégicos de los agentes sociales orientados pela racionalidad comunicativa del mundo de la vida (lucros y ventajas) se imponen sobre las reglas de obediencia del derecho (validad). Los beneficios emanados de los lucros y ventajas de la violación legal superan, de mucho, los costos y beneficios de han permanecidos signatarios de las normas jurídicas y de obedecerlas por temor de la coerción. Para que haya una conducta de equilibrio entre estos sistemas es preciso que los agentes sociales estén convencidos de la legitimidad del orden jurídico por el grado de maximización de las estrategias de efectividad de la acción del derecho en la vida social.
Para realizar la función de integración social en la sociedad compleja la vigencia del derecho tiene de ser seguida por una praxis de racionalidad, cuyos beneficios y costos de las sanciones previstas en ley puedan efectivamente representar un grado de expresión argumentativa. Esa praxis debe generar convencimiento a los que, movidos por estrategias de racionalidad del mundo de la vida (lucros y ventajas), practican conductas contrarias a las reglas jurídicas y comprometen la posibilidad de la propia coexistencia social.
En este sentido, el derecho pierde el carácter “fetiche” en su aspecto formal y adquiere una expresiva flexibilización, viniendo a ser reconocido como un instrumento legislativo y moral que surge de un contracto autolegislativo en el contexto de un proceso democrático.
Pero, como asevera Durão, “el proceso democrático también tiene que permitir a los autores de las leyes la libertad subjetiva de elegir los motivos para aprobarlas orientados estratégicamente, así como la posibilidad de alcanzar racionalmente un consenso sobre la legitimidad de la ley, comprometiéndose, en última instancia, con la solidariedad engendrada por la acción comunicativa en el mundo de la vida, porque los derechos políticos de participación y comunicación son derechos subjetivos como cualquier otros derechos. En consecuencia, al contrario de la autolegislación moral, cuyo concepto de autonomía exige el respecto a la ley, en la autolegislación jurídica, la autonomía se divide en dos, pues los ciudadanos disponen tan de la autonomía privada, que les permite lanzar mano de sus libertades subjetivas de acción, la cual garante para cada individuo una esfera exenta de interferencias externas y le permite escoger los motivos por los cuales puede obedecer a la ley, contando que su comportamiento externo sea lo prescrito por la ley, incluso lo de perseguir intereses privados inspirados exclusivamente por la facticidad, cuando de la autonomía pública, una vez que posee la libertad comunicativa, que le exige buscar un entendimiento con los otros capaz de formar un consenso racionalmente motivado, que les obligue a obedecer a la ley a partir del reconocimiento de su validad”.18
El proceso de autolegislación, que surge de una elección política de movilizar el derecho para fundamentar las relaciones sociales y integralizar las expectativas congruentes de los ciudadanos, expone la génesis del derecho a un proceso democrático de libertades subjetivas de acción y de garantía de participación y de co-municación. Eso permite el ejercicio de la autonomía pública de los ciudadanos en la producción del derecho y que constituye el propio principio de la democracia.
Es en este sentido que Habermas, citado por Durão, considera que “el estado democrático de derecho se constituye a través de una conexión interna entre derecho y política. Esta conexión puede ser reconstruida, a partir de la antropología, desde los inicios de la civilización humana, pues el derecho y la política solamente pueden cumplir sus funciones especificas de estabilizar las expectativas de comportamiento y definir programas colectivos de acción, respectivamente, en cuanto también ejecuten funciones reciprocas entre sí, pues el derecho empresta a la política su propio medio, lo que posibilita que se gobierne a través de leyes, en cuanto la política confiere al derecho la fuerza para imponerse coercitivamente. Por eso, la tensión interna entre facticidad y validad surge, una vez más, en el nivel del estado democrático de derecho: el derecho se manifiesta como un polo normativo, que confiere legitimidad a las decisiones políticas tomadas en la forma de ley, en cuanto la política se caracteriza como un polo instrumental, capaz de ejercer poder e imponer la ley a los ciudadanos”.19
Es en el contexto de esa decisión de autoregulación, en que el discurso político tangencia el discurso jurídico en una relación de legitimidad recíproca, que se puede reconocer que el derecho es producido por un acto de poder y aplicado por otro acto de poder. Pero, es preciso clarificar que esa conexión no se da como una relación de equilibrio entre derecho positivo y poder político. Lo que se verifica es una tensión permanente entre los dos polos y que, a las veces, da origen a un modelo de política que usa del poder para manipular los ciudadanos y que se utiliza do polo derecho para revestirse de cierta legalidad.
La tensión es benéfica a la democracia. Por eso, los ciudadanos, delante la insurgencia de la posibilidad de la superposición del poder político sobre el jurídico, deben desarrollar estrategias democráticas para controlar el poder y restringir los abusos de la gobernación. Esa acción se da por el desarrollo de un poder social generado pos los ciudadanos por medio de del uso de sus libertades comunicativas en el mundo de la vida (experiencia de la facticidad), capaz no solamente de confrontar las actividades de la burocracia estatal que se inclinan hacia la autoprogramación, como neutralizar las acciones ilegítimas de los operadores de las actividades normativas. Ese poder social permitiría no sólo la movilización de los ciudadanos a través de la opinión pública como aseguraría un mayor flujo de la circulación del poder.
Consideraciones finales
Es, por tanto, dentro de ese contexto de complejidad social que la interpretación del derecho, consecuentemente de las reglas normativas, exige una superación de la llamada lógica interpretativa tradicional. La nueva hermenéutica debe abrir camino para la ética como interpretación de las realidades vitales, tomando siempre por referencia la experiencia de la facticidad.
Así, para elucidar la relación dialéctica del hecho y del valor, es preciso emprender un proceso de interpretación que tome por referencia inicial la comprensión20 del hecho (juicio de realidad) para, en seguida, buscar la inteligibilidad de la norma jurídica (juicio del valor), el alcance cognitivo de su contenido, como regla congruente a las necesidades y fines significativos de las acciones humanas en una situación social dada.
Tratando de la diferenciación entre juicios de realidad y juicios de valor, Durkheim21 establece que “juicios de valor”, por fueran dotados de una fuerte carga axiológica a priori, tienen por objetivo expresar un juzgamiento no sobre lo que las cosas son, pero lo que ellas valen en relación a un sujeto consciente, o, en general, a un grupo de sujetos determinados. Esa validad de los “juicios de valor” tiene, en regla, un carácter colectivo y esta visceralmente ligada a la proposición normativa que representa el pasaje del hecho al derecho en su abarcamiento genérico y abstracto. En sentido contrario los “juicios de realidad”, también definidos como “juicios de existencia”, por expresaren una fuerte carga axiológica a posteriori, formulan juzgamientos que se limitan a explicar de-terminados hechos. Semejantes juzgamientos no tienen por objetivo atribuir a las cosas un valor que las pertenezca, pero cumplen la función de afirmar solamente determinados estados del sujeto.
El delineamiento de esta nueva hermenéutica conduce el intérprete, en su movimiento de aproximación al texto normativo, a tomar por referencia la realidad paradojal de la vida, pues en ella se explicita la tendencia a la comprensión del hecho como modalidad básica que precede a la interpretación de la norma jurídica. De esta forma, la hermenéutica jurídica crítica visaría a una autodeterminación de la facticidad, concebida como la condición mediante la cual se enuncian las “estructuras básicas del ser” y por las cuales el intérprete, en un proceso de desalienación, se engancha, se inserta en su cuestionamiento y en su explicación. Es la experiencia de la facticidad que se presenta como indicativo de la posible vigilancia, traducida como reserva de decisión que descortina las experiencias originales del Dasein (del ser-ahí) y concreta la efectuación de las demandas congruentes que se ponen como objeto de juzgamiento. Este es un acto de “transfiguración” que llama el intérprete al autoesclarecimiento.
En este sentido, se puede describir el mundo de la facticidad como:
a) un mundo del posible, de la experiencia intersubjetiva, de la dimensión de la razonabilidad;
b) un mundo que admite la diversidad de seres en el mundo, realidades dispares, elementos o fenómenos desiguales y cuerpos desiguales semiautónomos no reducidos entre sí;
c) un mundo que implica en la aceptación de las diferencias de una vida social materializada, de la diversidad de las creencias y del disenso de manifestaciones colectivas, bien como centra su atención en la motivación de las necesidades concurrentes y en la diversidad cultural de los agrupa-mientos humanos;
d) un mundo de dimensión interactiva en lo cual se presencia la minimización del poder legiferante formal del Estado y la priorización de un producción normativa de contenido derivado, generada por demandas organizadas en el seno de la vida social, que propugnan por la formulación de un nuevo orden de valores jurídicos;
e) un mundo de alternancia dónde un nuevo universo axiológico conduce al descubrimiento de una nueva ética: la ética de la alteridad, que rechaza los raciocinios ontológicos y los juicios a priori universales y se asienta en una premisa de cuño libertario, materializada como instrumento pedagógico de expresión de los “oprimidos” ansiosos por emancipación, autonomía, solidariedad y justicia social.
Referencias
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