Revista JUS ET SOCIETATIS
ISSN 1980 - 671X
Djason B. Della Cunha
Doutor em Direito Público
ISSN 1980 - 671X
Djason B. Della Cunha
Doutor em Direito Público
Resumen
En este trabajo se aborda el problema del monismo y el pluralismo jurídicos e se define como la antinomia del derecho, específicamente el derecho en Brasil. El tema es muy sugerente y se inserta en una red compleja de múltiples interpretaciones, donde se manifiesta la posibilidad de la existencia de una realidad jurídica plural, marcada por amplias formas de acción social con características própias.
Palabras – Clave: Monismo. Pluralismo jurídico. Antinomia. Derecho. Brasil
INTRODUÇÃO
Este trabalho versa sobre a temática do monismo e do pluralismo jurídico definidos como a antinomia do Direito, mais especificamente do Direito no Brasil. O tema é bastante sugestivo, inserindo-se em uma malha complexa de interpretações múltiplas, onde se manifesta a possibilidade da existência de uma realidade jurídica plúrima, marcada por amplas formas de ação social com particularidades próprias.
Apesar do
problema ter sido levantado em diferentes momentos da história do Ocidente — mundos
medievo, moderno e contemporâneo —, convém salientar que a retomada dos dois
conceitos como um referencial de análise e fundamentação implica na superação
de um modelo de cultura sociopolítica identificada ao modelo liberal capitalista
e orgânico corporativista, gerado no recorte específico das contradições de um
determinado modo de acumulação de riqueza.
Como
conseqüência dessas contradições políticas e socioculturais, emerge a questão
da antinomia entre o monismo e o pluralismo jurídico, que se impõe como
condição histórica básica à demarcação de uma nova fundamentação de validade
para o mundo jurídico em sociedades instáveis e conflituosas do capitalismo
periférico.
Este novo
argumento de validade jurídica reconhece novas manifestações de ações participativas,
novas práticas normativas num mesmo espaço sociopolítico, onde a interação de
conflitos e consensos tem sua racionalidade pautada nas necessidades
existenciais, materiais e culturais.
Não
obstante a identificação dessa problemática, ainda que difusa, na maioria dos
ordenamentos estatais do Ocidente, assinala-se a escolha pela particularidade
do sistema brasileiro e a crise de sua cultura legal tradicional, quer na
legislação positiva, quer na administração burocratizante do judiciário
retratada nas últimas duas décadas, por se situar no contexto de uma estrutura
sociopolítica do capitalismo periférico e dependente.
No marco
dessa crise de valores e de saturação institucional, próprio das sociedades periféricas,
perfila-se o problema do esgotamento do instrumento jurídico estatal nacional.
Em regra, definido neste contexto histórico como um conjunto de normas que
regula a conduta dos indivíduos na vida social, o Direito é, comumente, percebido
pelo Estado como uma espécie de Stufenbau1
kelseniano, onde o modelo normativo estatizante opera nos limites do
reducionismo dogmático-positivista.
Como
resultado desse monismo centralizado, prevalece o entendimento de que não há
outro direito senão o contido na lei do Estado. O paradigma da juridicidade
estatal finda por propugnar uma visão formalista do direito, cuja hegemonia
insiste em categorias formais, tais como: univocidade da lei, racionalização e
coerência lógica dos ordenamentos, neutralidade e descrição da dogmática. O que
não se insere no mandamento coativo do Estado, não é Direito; pois, a sua única
matriz é a lei, e esta é a vontade do Estado. Nessa visão, o direito abdica da
intencionalidade de realizar a justiça e converte-se apenas num instrumento de
poder.
Como exemplo típico de aplicabilidade desse
paradigma de juridicidade tem-se o poder judiciário. Este, enquanto instância
de decisão, marcadamente submisso e dependente da estrutura do poder dominante,
é, sobretudo, um
“órgão burocrático
do Estado, desatualizado e inerte, de perfil fortemente conservador e de pouca
eficácia na solução rápida e global de questões emergenciais vinculadas, quer
às reivindicações dos múltiplos movimentos sociais, quer aos interesses das maiorias
carentes de justiça e da população privada de seus direitos”2.
No sintoma de sua inoperacionalidade, a
Justiça Oficial se apresenta como uma instância inerte, lenta, burocraticamente
ritualizada, comprometida com os “donos do poder”, agravada, ainda mais, pela
falta de recursos materiais e humanos que atestam a falência da própria ordem
jurídica estatal.
Todavia,
o que se descortina, ultimamente, no horizonte de uma teoria geral é a
convicção cada vez mais acentuada de que o direito não se restringe
simplesmente a um conjunto de normas e que a fonte exclusiva de toda a sua
produção não é mais o Estado. Ainda que nele se corporifique a montagem oficial
de um projeto jurídico, destinado a garantir o poder das elites nas contingências
de um capitalismo periférico, importa assinalar a subsistência paralela de um
direito de criação popular, plural em sua legalidade, obedecido como se fosse
um direito sancionado pelo próprio Estado.
A esse respeito se posiciona ilustrativamente o
antropólogo Robert W. Shirley quando distingue três padrões de legalidade no Brasil:
“1º) As leis
formais das escolas de Direito e do Governo — as leis da elite urbana; 2º) As
leis dos coronéis, os grandes proprietários de terra e a elite comercialmente
ativa, que são muitas vezes os soberanos absolutos de suas propriedades; 3º) A
lei popular, as leis consuetudinárias dos pequenos agricultores, agregados,
camponeses, caipiras e dos pobres das zonas urbanas” 3.
De certo
modo, o alcance dessa crise tem suscitado discussões entre os operadores do
direito e, em alguns seguimentos da magistratura nacional, observa-se o surgimento
de uma posição crítica com relação a este estado de realidade. Mas, no todo da
prestação jurisdicional, as mudanças são ainda inexpressivas. Principalmente,
porque esse “Direito dos Juízes” — ou seja, o direito criado pela prática
judicante quando analisa e decide casos concretos de litígios e conflitos —
toma por base uma legislação do poder público estatal, incluindo os
procedimentos da legislação processual, ou normas criadas e utilizadas por
tribunais.
Malgrado tais dificuldades, pode-se vislumbrar a
possibilidade de procedimentos alternativos com baixo nível de
institucionalização dentro do próprio sistema legal vigente, que pode
contribuir para o conseqüente alargamento de autoregulação na administração da
Justiça. Nesse contexto, a sentença judicial, como expressão típica do chamado
“Direito dos Juízes” pode contribuir,
pelo menos parcialmente, como canal viabilizador de práticas jurídicas mais
flexíveis e mais ágeis na construção de um espaço público plural e mais
democrático de legalidade.
1. A
CONCEPÇÃO JURÍDICA ESTATALDA
MODERNIDADE BURGUESA
CAPITALISTA
A modernidade, referenciada a um estilo de
vida, costume ou organização social que emergiram na Europa a partir do século
XVII e cuja influência tornou-se mundializada, traz no seu bojo a possibilidade
de profundas e marcantes transformações no âmbito do pensamento jurídico Ocidental.
Certamente, esse processo de racionalização do mundo se manifesta de forma
dual: quer pela contextualização ético-filosófica, quer pela materialização
técnico-produtiva, justificada pela ideologia da burguesia e pela
racionalização de acumulação de riqueza do capitalismo liberal.
É
necessário destacar que, lançados os fundamentos da hegemonia social burguesa,
com suas bases econômica, política, ideológica e filosófica, ver-se-á surgir
uma estrutura político-institucional confirmada por uma organização estatal de
poder, cuja racionalização se concentra no monopólio da soberania, na centralização,
na secularização e na burocracia administrativa.
Neste sentido,
“assiste
inteiramente a Marx quando pondera que a nascente burguesia necessitava de uma
forte autoridade central que protegesse seus bens, favorecesse seu progresso
material e resguardasse sua sobrevivência como classe dominante, bem como
reconhecia o caráter imperioso dessa autoridade”4.
Daí a
relevância de se apontar a íntima relação existente entre esta estrutura
estatal burocrática e centralizada e o tipo de estatuto jurídico que dela
dimana e que vai realizar, num alto grau de racionalização, as condições de
produção e reprodução dessas relações histórico-sociais.
O projeto desse estatuto jurídico é favorecer o
paradigma da juridicidade estatal e destacar a globalização de um processo de
codificação assente nos seguintes princípios: estatização (centralização
da força soberana do Estado moderno), unicidade (instância territorial
concentrada, unitária e exclusiva, com forte gestão de poder), positivação
(formação do princípio unitário do Direito) e racionalização
(organização de um corpo burocrático racional capaz de monopolizar os meios de
dominação administrativa).
Delimitadas as fronteiras históricas, torna-se indispensável
reafirmar que o projeto de legalidade que acaba por prevalecer é aquele
produzido e validado pelo próprio Estado, indissoluvelmente vinculado ao
exercício de sua soberania nacional. Esta assertiva indica que, na dinâmica
histórica,
“o princípio da
estatalidade do Direito desenvolveu-se concomitantemente com a doutrina
política da soberania, elevada esta à condição de característica essencial do
Estado. Com efeito, o Estado moderno define-se em função de sua competência de
produzir o Direito e a ele submeter-se, ao mesmo tempo em que submete as ordens
normativas setoriais da vida social”5.
No contexto dessa formação histórica do Direito
Estatal moderno e do seu conseqüente centralismo jurídico, permite-se examinar
os momentos de estruturação de um fenômeno que se consagrou como monismo jurídico.
1.1.
O paradigma do monismo jurídico
O primeiro momento do monismo jurídico coincide com
a vigência do Estado absolutista associado à doutrina do jusnaturalismo, entre
os séculos XVI e XVII. Nesse período, os soberanos absolutistas fundamentam a
racionalidade de sua irrestrita dominação sob a égide do Direito Natural e,
simultaneamente, subordinam a produção jurídica à tutela daquele que exerce o
poder político. O auge dessa convergência entre o poder estatal e o ordenamento
jurídico, prenunciando a transição do Estado de natureza para o Estado civil,
se objetiva com a teoria política de Hobbes, expressa em sua obra Leviatã. A
esse respeito se pronuncia Miguel Reale:
“é em Hobbes que se
deve procurar os primeiros elementos da doutrina que reduziu o Direito ao
Direito Positivo e, mais ainda, o Direito a uma criação do Estado” 6.
Sobrepujando a moral pela política, Hobbes torna-se
o principal teórico do monismo jurídico e um dos mais ferrenhos defensores do
Estado absolutista. Para ele, o Direito legítimo é aquele identificado ao
Direito do soberano e o Direito válido é aquele legislado pelo Estado. Para Hobbes,
“o legislador é
unicamente o soberano. (...) O legislador é aquele que faz a lei. E só o Estado
prescreve e ordena a observância daquelas regras a que chamamos leis. (...) O
Estado, ou seja, o soberano é o único legislador. Pela mesma razão, ninguém
pode revogar uma lei já feita a não ser o soberano. (...) E igualmente (...)
ninguém pode fazer leis a não ser o
Estado, pois nossa sujeição é unicamente para com o Estado. As leis da natureza
(...) não são propriamente leis (...) Só depois de instituído o Estado elas
efetivamente se tornam leis, nunca antes, pois passam então a ser ordens do
Estado, portanto, também leis civis, pois é o poder soberano que obriga os
homens a obedecer (...)”7.
Nesse
momento histórico, o monismo jurídico coincide com o declínio do Feudalismo e
com o pluralismo do corporativismo medieval, associando-se fortemente aos
interesses mercantis da burguesia e ao fortalecimento da monarquia absolutista.
O segundo
momento do monismo jurídico compreende o período que vai da Revolução Francesa
até a conclusão das principais codificações do século XIX. Trata-se de um
momento histórico fundamental para a definição político-ideológica da classe
burguesa-capitalista e para a estruturação e solidificação da legalidade
estatal no Ocidente.
Nesse contexto, o Direito Estatal
“não será mais
reflexo da vontade exclusiva de soberanos absolutistas, mas produto da rearticulação
das novas condições advindas do Capitalismo concorrencial, da crescente
produção industrial, da ascensão social da classe burguesa enriquecida e do
liberalismo econômico, condições essas movidas pela lei do mercado, com a
mínima intervenção estatal possível. O pensamento jurídico deste período é, num
primeiro momento (do Antigo regime à Revolução Francesa), marcado, basicamente,
pelo jusnaturalismo racionalista de Grócio e Puffendorf, igualmente também
pelas idéias iluministas de enciclopedistas como Voltaire e Diderot, pelo
contratualismo político de Locke, Rousseau e Montesquieu e, finalmente, pelas
concepções filosóficas da eticidade crítico-formal de Kant e do idealismo
dialético de Hegel. A influência no domínio político da teoria da separação dos
poderes e do princípio da soberania nacional tende a privilegiar a lei escrita
como fonte de Direito, entretanto, agora não mais como emanação do Estado
incorporado pelo soberano absolutista, mas como expressão do Estado enquanto
vontade da nação soberana”8.
A
Revolução Francesa materializa plenamente a idéia de Estado-Nação enquanto
expressão histórico-política da burguesia-capitalista. De acordo com esse
ideário, o verdadeiro sujeito de direito não é mais o soberano, mas a nação
soberana; a única fonte efetivamente capaz de implementar a vontade geral,
através de um poder legislativo independente. Com relação especificamente ao
Direito, este se consolida e se reduz à lei estatal, com a concomitante
sistematização racional das novas legislações codificadas. É o império do pleno
domínio da dogmática jurídica positivada. O monismo jurídico, em fins do século
XIX, mormente as diferenciações históricas, será representado pelo positivismo
histórico-teleológico de Von Jhering, no continente europeu, e pelo utilitarismo
positivista de John Austin, na tradição da Common Law.
Nessa dinâmica histórica,
“a concepção
jurídico-normativista tipificada pelo caráter abstrato, genérico e
institucionalizado tende a harmonizar os diversos interesses conflitantes no
bojo da produção social burguesa-capitalista, bem como direcionar e manter as
diversas funções do aparelho estatal a serviço de setores hegemônicos do bloco
no poder. Esse caráter ideológico, passível de ser detectado na doutrina
positivista, não é de forma alguma ‘reconhecida’, mas ‘ocultado’ pelo
dogmatismo jurídico oficializado”9.
Mas, como observa Michel Miaille:
"o Direito
racional da Revolução Francesa é o direito do homem egoísta, da sociedade
burguesa fechada sobre os seus interesses. Esquecendo os homens concretos, ele
limita-se a proclamar princípios que não têm, exceto para a burguesia, qualquer espécie de realidade”10.
Na verdade, o que se constata nesse segundo momento do monismo jurídico
é a correspondente redução do Direito Estatal ao Direito Positivo com a
conseqüente consagração de que o Direito não só é Direito porque é produzido
pelo Estado, mas, sobretudo, por ser Direito positivo é que ele é verdadeiramente
Direito.
O terceiro momento do monismo jurídico é identificado
com o crescente intervencionismo socioeconômico do Poder Público amparado por
uma legalidade dogmática de rígidas pretensões de cientificidade e que atinge o
seu auge entre os anos 20 e 60 do século XX. Uma série de fatores, tais como:
“a expansão do
intervencionismo estatal na esfera da produção e do trabalho, a passagem de um
Capitalismo industrial para um Capitalismo monopolista ‘organizado’, sustentado
por oligopólios e corporações transnacionais, bem como a implementação, a
partir dos anos 30, de políticas sociais públicas no contexto de práticas
keynesianas distributivas”11,
contribui fortemente para a
consolidação de uma estrutura técnico-formal de uma ciência dogmática do
Direito. Poder-se-ia dizer que a grande expressão do monismo jurídico
ocidental, nesse período, é o formalismo dogmático da Escola de Viena, cujo
expoente máximo é Hans Helsen.
Em sua Teoria Pura do Direito, Kelsen — afirma
Miguel Reale — constrói o arcabouço teórico do seu monismo jurídico, quando
concebe a “entidade jurídica estatal” como reflexo de um
“mundo monista
formado por uma série de ordenamentos subordinados a uma hierarquia de graus
sucessivos (...) de extensão e eficácia decrescentes, desde o ordenamento
internacional até ao Estado, às entidades autárquicas, às pessoas jurídicas
públicas, às fundações etc.”12.
Para além
da mera coação, o Estado como o Direito possuem uma identidade que pode ser
descrita como a ordem jurídica póliticamente centralizada.
No fundo,
o projeto “científico” de Kelsen é o de fundir Estado e Direito numa amálgama
indissociável de normatividade, superando o dualismo jurídico estatal, na
perspectiva de que Estado e ordem jurídica encarnam uma única realidade, um
todo único, dotado de uma ordenação racional e unitária. Esta condição de
simbiose normativa está configurada na relação entre o Estado e o Direito na
medida em que o Estado, munido de sanção especificamente jurídica, retira a
legitimidade do seu poder da eficácia e validade oferecida pelo Direito,
enquanto o Direito, por sua vez, mantido pela regulamentação da coatividade,
adquire força no respaldo que lhe oferece o Estado.
Finalmente,
o quarto momento do monismo jurídico pode ser situado a partir dos anos 60.
Esta época marca o surgimento de novas diretrizes do Capitalismo avançado
constatável na urgência de reordenação e globalização do capital mono-polista
aliada à debilitação política do Welfare State (déficit público e
ingovernabilidade do Estado do Bem-Estar Social).
De igual modo, o projeto jurídico positivista, em
sua vertente normativista, tenta resistir aos embates da perda de sua
hegemonia, mesclando-se em diversas formas institucionalizadas, porém conservando
a rígida estrutura lógico-formal da dogmática.
1.2. O
declínio do positivismo e a crise do monismo
jurídico
Evidenciou-se
que na formação histórico-política do Ocidente emergiu e cristalizou-se uma
cultura jurídica de caráter unitário que forjou um projeto de juridicidade
positivista edificado em torno de produções descritivo-abstratas, de metodologias
formais e de procedimentos lógico-lingüís- ticos. As idealizações normativas
produzidas por esse tipo de racionalização formal, centradas na figura da legalidade
estatal, advém de um modo particular de produção sócio-econômica, de um
racionalismo filosófico idealista e de um iluminismo político específicos do
Capitalismo burguês personificado na pessoa do Estado Liberal.
Nesse cenário, o positivismo jurídico
“conota a episteme
característica da concepção dogmática, que, coerentemente com a noção positiva
de ciência, busca assegurar as condições de legitimidade do monopólio da
violência pelo Estado”13.
Nesse sentido, a dogmática jurídica
“não se limita
somente a um enfoque determinado das questões fundamentais da Ciência do
Direito — ela também representa uma atitude ideológica que lhe serve de base e
um ethos cultural específico. A dogmática se constitui, assim, como
convergência de um amplo conjunto de processos parciais e conseqüentes, dos
quais os mais importantes são: a) a consolidação de um conceito moderno de
ciência, basicamente voltado não tanto ao problema da verdade ou da falsidade
das conclusões do raciocínio científico, porém ao seu caráter sistemático e à
sua coerência lógico-formal; b) a identificação entre os conceitos de direito e
lei positiva, num primeiro momento, e entre direito e sistema conceitual de
ciência, num segundo momento; c) a separação entre teoria e praxis, e a
conseqüente afirmação de um modelo de saber jurídico como atividade
prioritariamente teórica, avalorativa e descritiva; d) a superação das antigas
doutrinas de direito natural; e) a ênfase à segurança jurídica como a certeza
de uma razão abstrata e geral, resultante de um Estado soberano, com a
subseqüente transposição da problemática científica aos temas das coerências e
completude da lei em si mesma”14.
É
justamente por isso que Warat chama a atenção para a necessidade de se
compreender a implicação da dogmática jurídica na saturação ideológica do
conhecimento do direito, numa falta de interesse no que se refere à mudança
social, num certo conformismo e numa inclinação pela adequação de seus
conceitos às situações conjunturais15.
Diante desse quadro, o que subsiste é uma inevitável
crise dos princípios e dos objetivos do estatuto jurídico da legalidade
Ocidental, instaurados na vigência dos séculos XVII e XVIII, e consolidados nos
séculos XIX e XX. Esta crise, que pode ser caracterizada por uma extrema
inadequação do monismo jurídico em responder eficazmente às constantes e
crescentes de-mandas sócio-políticas e sócio-econômicas, ao crescimento dos
conflitos entre classes sociais e entre grupos de interesses conflitantes, e às
complexas contradições culturais e materiais vivenciadas pela sociedade de
massa, tem provocado o conseqüente esgotamento desse paradigma. Em regra, isso
significa que,
"embora a
dogmática jurídica estatal se revele, teoricamente, resguardada pelo invólucro
da cientificidade, competência, certeza e segurança, na prática, intensifica-se
a gradual perda de sua funcionalidade e de sua eficácia16.
Daí o surgimento da crise desse modelo de legalidade.
É o que, por exemplo, quer destacar José Eduardo Faria na inevitável crise
desse modelo:
“(...) o colapso do
individualismo jurídico, o esvaziamento de um Direito burguês edificado em
torno da concepção de Direito subjetivo e a crescente dificuldade de se
definir, em contextos sociais estratificados, combinatórias exeqüíveis entre
legitimidade política e eficácia normativa”17.
Seja como
for, o esgotamento do monismo jurídico, apesar das tentativas neo-positivistas
de fazê-lo persistir em diferentes tendências formalistas, é uma realidade
inevitável no contexto da normatividade estatal. Nesse contexto, em que se
confronta a dogmatização do Direito moderno, é que se pode divisar a questão da
possibilidade ou não da formulação do Direito sem Estado. Assim, a questão que
diz respeito se é possível existir “Direito sem positividade” e/ou se a
“positividade só resulta do Estado”, encontra-se problematizada em duas tendências
antagônicas: o monismo e o pluralismo jurídico.
Não obstante o cotejo atenuante de algumas interpretações,
"a rigor o
monismo jurídico consagra que todo Direito é a criação do Estado e, por
conseguinte, todo Direito Estatal é Direito Positivo. A positividade enquanto
processo de formulação, generalidade e validade objetiva, é o traço essencial
do Direito Estatal. Por outro lado, o pluralismo jurídico não só deixa de
associar o Direito com o Direito Positivo, como, sobretudo, admite a existência
de Direito sem o Estado18.
Esta questão será retomada mais adiante.
1.3.
Trajetória do direito no capitalismo periférico brasileiro
Mesmo reconhecendo a amplitude e complexidade que
permeia o debate epistemológico sobre o esgotamento da Dogmática Jurídica
estatal no âmbito da cultura ocidental contemporânea, não se empreenderá uma
dimensão ao nível das sociedades pós-industriais (EUA e Europa Ocidental). A
análise, presentemente, inclina-se por pontuar alguns aspectos conflituosos
considerados expressivos da realidade do capitalismo periférico
latino-americano, particularizando o caso específico do Brasil. Para o propósito
desta incursão, a categoria “capitalismo periférico” quer significar
“um modelo de
desenvolvimento que estabelece a dependência, submissão e controle das estruturas
sócio-eco-nômicas e político-culturais locais e/ou nacionais aos
interesses das transnacionais e das economias do centros hegemônicos”19.
Com
outras palavras, dir-se-ia que os países abaixo da linha do Equador, com
especialidade os países periféricos latino-americanos (caso exemplificado do
Brasil) centralizam as suas economias na dependência e controle do capitalismo
dominante internacional. A dinâmica desta dependência abre aos países dominantes
uma es-tratégia de sangria de capitais dos países pobres diante da fácil acumulação
de lucros, da rotatividade disponível de mão-de-obra, de baixos salários e,
sobretudo, do monopólio das fontes de matéria-prima, o que repercute na
construção de uma conjuntura de desigualdade do comércio mundial, em que os países
periféricos restringem-se a simples exportadores de produtos primários e
importadores de tecnologia e capital.
Nesta
condição político-econômica dependente, o Direito, enquanto instrumental
técnico de regulação e controle social, adquire feições específicas e
prioritárias quando percebido não apenas como estrutura normativa, mas como
relação social, econômica e cultural de uma determinada ordem de produção
econômica e formação de estrutura de poder.
Sob este ângulo, parece correto afirmar que
"nas
sociedades industriais avançadas, ocorre uma preocupação maior com direitos
sociais, com direitos às diferenças étnicas, com direitos das minorias, com a
regulação de certos tipos de conflitos relacionados à ecologia e ao consumo,
com a crescente socialização de direitos e acesso à Justiça e, por fim, com uma
ordem normativa caracterizada por funções distributivistas, persuasivas, promocionais
e premiais. Já nas sociedades industriais periféricas e dependentes, as
prioridades são por Direitos Civis, Direitos Políticos e Direitos
sócio-econômicos, pelo controle de conflitos latentes relacionados às carências
materiais e às necessidades de sobrevivência, tudo isso pautado por uma ordem
normativa caracterizada pelas funções coercitivas, repressivas e penais20.
Parece
claro, por conseguinte, a evidente incongruência e falência do paradigma legal
do monismo jurídico – produzido pela sociedade liberal-burguesa dos séculos
XVIII e XIX – quando polarizado e aplicado às efetivas condições estruturais da
vida sócio-política do capitalismo periférico, no avanço do século XXI.
No caso particular do Brasil, o monismo jurídico por
dispor de uma tênue eficácia nas soluções dos conflitos latentes da
coletividade brasileira, caracterizados por novas exigências jurídicas nas
demandas por direitos, pela saturação da competência legiferante de um poder
legislativo ca-da vez mais comprometido com as elites e com os grupos
internacionais que operam nos limites do espaço geográfico nacional, e pela
burocratizada aplicabilidade da Justiça que aumenta enormemente o espaço da
impunidade, finda por produzir um di-reito estatal eminentemente opressor e
tecnicamente repressivo.
1.4.
O direito estatal como instrumento de poder
A cultura jurídica brasileira, no contexto de uma
economia hegemônica das oligarquias agro-exportadoras ligadas aos in-teresses
externos, sempre esteve marcada pela supremacia do oficialismo estatal
vinculado, basicamente, ao centralismo legal e ao autoritarismo
intervencionista, traduzidos por instituições frágeis e submissas, por uma ideologia
liberal conservadora, por uma democracia de fachada, formal e elitista,
incapazes de proceder a um saneamento equânime das necessidades e da
regulamentação da vida social.
A
trajetória dessa cultura jurídica nacional, mesmo em momentos distintos de sua
evolução — Colônia, Império, República —, se apresenta sempre marcada pela
supremacia de um rigoroso formalismo es-tatizante sobre um direito insurgente,
eficaz e não-estatal, próprio das práticas jurídicas alternativas, encontradas
nas antigas comunidades indígenas e dos “quilombos” de negros.
Por outro
lado, se durante a experiência monárquica, sob o primado da hegemonia de uma
doutrina jusnaturalista e de uma estrutura sócio-econômica assentada no latifúndio
e na escravidão, o ordenamento jurídico oficial manteve uma certa convivência
com o pluralismo jurídico, não com as práticas jurídicas informais e
consuetudinárias; mas, somente com a legislação canônica, uma vez que o Império
reconhecia a religião católica como religião oficial do Estado monárquico.
Com o estabelecimento da República,
"as mudanças,
na virada do século XIX para o início do século XX, decorrentes da alteração do
sistema monárquico (...) e do deslocamento da correlação de forças (domínio das
oligarquias cafeeiras agro-exportadoras), acabaram afetando a formação social
brasileira que, com a instauração de uma ordem claramente liberal-burguesa,
propiciou a solidificação definitiva de uma cultura jurídica positiva. O
positivismo jurídico nacional, essencialmente monista, estatal e dogmático, constrói-se no
contexto progressivo de uma ideologização representada e promovida pelos dois
maiores pólos de ensino e saber jurídico: a Escola do Recife e a Faculdade de
Direito do Largo de São Francisco (São Paulo)”21.
Desses
dois pólos de ensino e prática júridicos irradiar-se-ia uma prolongada
in-fluência dogmática na formação das gerações vindouras de professores,
juristas e advogados.
A influência dessas escolas de direito perfiladas no
“princípio da legalidade”, posição extremada do monismo jurídico, chega até o
início da segunda metade do século XX, particularmente entre os cultores da doutrina
do direito penal. Nesse campo, a dogmática jurídica fortemente amparada pelo
mito da legalidade estatal, encontra nos penalistas pátrios o grau máximo de
sua positivação e tecnicismo prático. Como exemplo típico, dentre outros, desse
raciocínio hermético, tem-se o penalista Nelson Hungria, quando afirma em seus
Comentários ao Código Penal de 1940, ainda em vigor:
“(...) não há outro
Direito senão o que se encerra na lei do Estado. A fórmula de Kelsen é
incontestável: ‘o Estado é o Direito’. Não há Direito errando fora das leis.
Não é direito, mas simples aspiração a Direito, com maior ou menor probabilidade
de êxito, o que não se insere no mandamento coativo do Estado. (...) Se não há
poder algum acima da soberania do Estado, a vontade deste é a lei e a única
matriz do Direito” 22.
De modo que, repensar a cultura jurídica brasileira
significa, antes de tudo, desmistificar o paradigma da tradição hegemônica do
direito, de caráter ortodoxo, que tem a lei, e somente a lei, como núcleo
estrutural do projeto jurídico estatal, e que ao ser marcada, no reparo de José
Eduardo Faria, por
“(...) uma visão
formalista do Direito, destinada a garantir valores burgueses e insistindo em
categorias formuladas desde a Revolução Francesa (como, por exemplo, a
univocidade da lei, a racionalidade e a coerência lógica dos ordenamentos, a
natureza neutra, des-critiva e científica da dogmática etc.), reproduz um saber
jurídico retórico, cuja superação é de difícil consecução, pois é justificadora
e mantenedora do sistema político, entreabrindo a visão do Direito apenas como
instrumento de poder. Daí, por extensão, seus princípios fundamentais se
identificarem com um dogmatismo que pressupõe verdades perenes e imutáveis, capazes
de exercer o controle social sem sacrifício de sua segurança e aparente neutralidade”23.
A
visualização dessa realidade jurídica, no Brasil, permite antevê que, no
processo de evolução do ordenamento jurídico na-cional, coexistiu sempre um
dualismo normativo corporificado, de um lado, pelo direito estatizante, cujo
poder coativo é mantido pelo exercício das leis oficiais e reproduzido pelas
elites e setores sociais dominantes, e, por outro, pelo direito de base
costumeira, periférico em sua identidade popular, produzido e utilizado pelas
camadas sociais discriminadas e excluídas da vida política do país, e que o
Estado teima em ignorar.
Quando se detém com uma análise mais acurada sobre
os princípios do direito estatal brasileiro — em regra identificado com as
elites e com o poder que dela emana, sem nenhuma vinculação com as práticas
sociais comunitárias —, consegue-se discernir a natureza social de seu
exaurimento. Efetivamente, o que se constata, é a
"falência de
uma ordem jurídica herdada do século XVIII, por demais ritualizada, dogmática e
desatualizada, que, em suas raízes, nunca traduziu as verdadeiras condições e
intentos do todo social. Não é difícil constatar, hoje, o colapso desta
ordenação liberal-burguesa presa às abstrações nor-mativas acerca de um
‘sujeito de Direito’ ou de um ‘Estado de Direito’ e que, escorada no convencionalismo
de sua lógica individualista e de sua racionalidade formal, não consegue
acompanhar o ritmo crescente de novas formas de reivindicações e transformações
aceleradas porque passa a Sociedade. Esta crise que atinge a legalidade estatal
ultrapassa o próprio aparato procedimental com todos os seus mecanismos
institucionais, pois o cerne da questão engloba princípios, fundamentos, valores
e objetivos24.
Tudo isso é comprovado pelo insurgimento de uma
manifestação coletiva de carências e necessidades fundamentais que implicam em
demandas por “novos direitos” e que, pelo fato de o Estado não dispor de
mecanismos jurídicos para responder adequadamente a onda de reivindicações,
desencadeiam uma permanente dinâmica de conflitos sociais.
1.5.
O poder judiciário e a crise de uma estrutura arcaica
O Poder
Judiciário brasileiro, mergulhado numa tradição cultural monista de perfil
kelseniano, é marcado pelo influxo de um ordenamento lógico-formal de raiz
liberal-burguesa, cuja prática reduz o Direito e a Justiça a manifestações
emanadas exclusivamente do Estado, criando, por conseguinte, uma prática
reducionista da norma e da lei, do direito e da justiça. Pode-se perfeitamente
verificar que este aparato judiciário e de legislação civil, montado para
apreciar litígios de natureza individual e civil, torna-se inoperacional para
lidar com conflitos coletivos de dimensão social emergidos do confronto entre o
novo e o arcaico na realidade brasileira.
É perfeitamente ainda verificável
“que as condições
do atual estágio da ordem político-econômica mundial — caracterizada por um
Capitalismo monopolista avançado, por contradições sociais e crises específicas
de legitimidade inerentes à sociedade burguesa, pelo exaurimento do modelo
clássico liberal da tripartição dos poderes e pela descrença nos mecanismos
tra-dicionais de representação política — tem afetado profundamente o Poder Judiciário”25.
No caso específico do Brasil, enquanto sociedade
periférica, esta crise se traduz por uma administração autoritária e elitista
da Justiça e por um desajuste estrutural e pouca eficácia do Poder Judiciário.
Isto acontece, principalmente, porque
“o judiciário
corporifica concomitantemente
um subsistema dependente e independente que funciona conforme as necessidades
do sistema político vigente. Diante disso, a crise do judiciário é, antes de
mais nada, crise política dos canais de representação dos interesses coletivos
presentes nas Democracias burguesas representativas”26.
Tudo isso
condiz com a própria crise da cultura jurídica nacional, alicerçada em dogmas e
sofismas declaratórios de direitos, tais como: racionalidade técnico-dogmática,
procedimentos lógicos-formais, retórica de neutralidade e de igualdade jurídica.
O certo é que no horizonte dessas con-tradições e de
uma crise de identidade, o Poder Judiciário brasileiro se apresenta inerte,
burocraticamente ritualizado, comprometido com as elites e as categorias
dominantes, desprovido de recursos materiais e humanos capacitados para
enfrentar os desafios de uma sociedade em mutação, o que atesta a própria
falência da ordem júridica estatal. Trata-se efetivamente de uma instância
comprometida politicamente e inadequada, em meios e em mentalidade, para dar
conta não somente das exigências por justiça de uma grande massa da população
privada de seus direitos como para tratar com eficácia e agilidade das questões
emergenciais da coletividade vinculadas às reivindicações dos diversos movimentos
sociais.
A comprovação desse “estado de realidade”, no qual o
judiciário perde, em grau progressivo, sua legitimidade e autoridade
institucional, induz, no dizer de Oliveira e Pereira, citado por Wolkmer, a
adoção de duas alternativas aplicáveis a sociedades periféricas como a brasileira:
"a) A
ampliação qualitativa dos canais institucionalizados de acesso à justiça,
objetivando propiciar, de um lado, uma aproximação mais efetiva e democrática
‘do aparato legal-estatal com o cotidiano dos cidadãos’, de outro, solidificar
estratégias mais ‘eficazes de controle social sobre a atuação do aparato legal-estatal’;
b) o reconhecimento
e o incentivo de outras instâncias informais, representadas, quer por um certo
tipo de justiça implementada pelo próprio Estado, quer por manifestações
comunitárias não oficiais, ambas capazes de substituir com vantagens o
anacrônico e pouco eficaz órgão convencional de jurisdição estatal”27.
Tudo isso para enfatizar que o problema de legitimidade,
e que hoje enfrenta o judiciário brasileiro, enquanto poder institucional
montado para garantir a resolução de conflitos, impõe uma urgente e
descentralizada mudança no aparelho jurisdicional do Estado, com o efetivo
desenvolvimento de procedimentos realmente democráticos que visem a
administração de uma justiça de maior eficácia em nosso país.
2. O PLURALISMO
JURÍDICO COMO MARCO DE LEGITIMAÇÃO
DE UMA JUSTIÇA PARTICIPATIVA
Contrariamente à tendência de concentração e
unificação do poder, própria da formulação teórica e doutrinária do monismo
estatal moderno, o pluralismo é concebido na linguagem política como
“a concepção que
propõe como modelo a sociedade composta de vários grupos ou centros de poder,
mesmo que em conflito entre si, aos quais é atribuída a função de limitar,
controlar e contrastar, até o ponto de o eliminar, o centro do poder dominante,
historicamente identificado com o Estado”28.
Avançando na
localização histórica do conceito, o pluralismo enquanto possibilidade
“sociológica” e “política” tem suas origens mais precisamente na doutrina dos
“corpos intermédios” de Montesquieu, em sua obra L’ Esprit des Lois, destinada
a mediar e a resolver a antítese entre o indivíduo e o Estado na medida em que
faz apelo as associações livres de mediação política — exaltadas por Tocqueville,
“consideradas como
as únicas capazes de tornar o cidadão apto a se defender de uma maioria
soberana e onipotente”29.
A afirmação do pluralismo se faz na medida em que
rejeita toda forma de posição individualista da sociedade e do Estado, a qual
tende a marginalizar as formações sociais que surgem no espaço intermediário
entre este e aquela. No dizer de Bobbio,
“a luta que o Pluralismo
trava tem sempre duas frentes: uma contra a concentração de todo o poder no
Estado, outra contra o atomismo. É uma luta travada em nome da concepção de uma
sociedade articulada em grupos de poder que se situem, ao mesmo tempo, abaixo
do Estado e acima dos indivíduos, e como tais, constituam uma garantia do indivíduo
contra o poder excessivo do Estado, por um lado, e, por outro, uma garantia do
Estado contra a fragmentação individualista”30.
Há quem afirme, contudo, por exemplo, Robert Nisbet,
que o pluralismo social tem sua origem em Johannes Althusius, jurista e crítico
da soberania absolutista estatal e defensor de um regime federalista de governo
baseado
“em comunidades
naturais ou tradicionais, cada uma das quais, juntamente com os órgãos formais
do governo político, participará do processo governamental. (...) Para
Althusius, a soberania popular estava no povo considerado apenas em termos de
suas comunidades e grupos reais, historicamente desenvolvidos, tradicionais.
Esses grupos e comunidades — que iam desde a família até a vizinhança, a
paróquia, a guilda ou desde a associação incorporada, sob qualquer forma, até a
Igreja — seriam verdadeiras unidades da comunidade política”31.
Mas, o
que importa ressaltar é que o pluralismo propugna pela edificação de um espaço
social mediador capaz de amortecer tanto a ingerência desmensurada da ação do
Estado centralizador quanto a ameaça de fragmentação atomizada do individualismo,
enquanto dimensão de realização particular de cada um.
Em
síntese, e de modo geral, pode-se atribuir ao pluralismo certos “princípios”
valorativos básicos necessários à captação de sua natureza específica,
tais como: “autonomia”,
“descentralização”, “participação”, “localismo”, “diversidade” e “tolerância”.
Assim, assevera Wolkmer:
"A ‘autonomia’
refere-se ao poder intrínseco que os movimentos coletivos ou associações
profissionais, econômicas, religiosas, familiares e culturais possuem
independentemente do poder governamental. (...) Por sua vez, a ‘descentralização’,
enquanto valor pluralístico significa o processo em que o exercício do poder
político-administrativo se desloca de instituições formais unitárias para esferas
locais e fragmentadas. (...) O mérito da ‘descentralização’ está em reforçar os
espaços de poder local e ampliar a ‘participação’ dos corpos intermediários.
(...) Do ponto de vista do ‘localismo’, o poder local é o nível mais
descentralizado do poder estatal, organizado e articulado por relações que mais
diretamente são atravessadas pela sociedade e pelos interesses advindos das
forças sociais32.
No caso da “diversidade”, esta, por estar na raiz da
ordem pluralista, chancela a difusão das diferenças, dos dissensos e dos
confrontos. Em regra geral,
"trata-se de
se admitir a ‘diversidade’ de seres no mundo, realidades díspares, elementos ou
fenômenos desiguais e corpos sociais semi-autôno-mos irredutíveis entre si33.
Por fim,
o princípio da “tolerância”, por pautar-se numa filosofia da liberdade e no
direito de autodeterminação de cada indivíduo, classe ou movimento social,
implica na aceitação das diferenças de uma vida social materializada, da
diversidade de crenças e do dissenso de manifestações co-letivas, bem como
centra sua atenção na motivação das
necessidades concorrentes e na diversidade cultural dos agrupamentos humanos.
Enquanto o monismo unificador rejeita a idéia de
diversidade e mascara as contradições, o pluralismo pela diversidade, na
expressão de Pierre Ansart, justifica
“as divisões e
incita cada grupo, cada semigrupo e cada indivíduo a explicitar suas exigências
e aceitar o conflito como a condição de sua inserção social positiva” 34.
2.1.
O pluralismo jurídico e a legitimação de uma
legalidade informal
No que
concerne especificamente ao pluralismo jurídico, enquanto fenômeno dsociedade
massificada, pode ser apreendido como uma forma plúrima de normativi-dade
instada a emergir do desajuste institucional, da saturação do modelo de representação
política e do esvaziamento do instrumental jurídico estatal das sociedades
periféricas de massa.
É,
sobretudo, na superação desse tipo de sociedade, dominada pela racionalidade
formal e opressora da burguesia capitalista, que se vislumbra a adoção da
criação de espaços políticos diversificados em que proliferam tanto a
coexistência das diferenças quanto a multiplicidade de fontes informais e
difusas de normatividade. Semelhante tendência não só propugna por uma nova
opção na legitimidade de práticas legais cotidianas disseminadas por novos
atores sociais como expressa o reconhecimento de um pluralismo societário marcado
pela ingerência de uma democracia participativa.
Percebe-se,
assim, que o pluralismo jurídico pressupõe, por um lado, a adequação de
propostas “prático-teóricas” no âmbito da cultura jurídica que levem em conta
as reais condições materiais e existenciais vividas pela globalidade da
sociedade nacional, e, de outro, a adoção de um processo de “auto-regulação”
concebido no contexto de uma nova racionalidade jurídica e ética que vise a reordenação
da sociedade civil e a descentralização normativa do próprio poder estatal para
a sociedade; de um aparato legal enrijecido para uma prática jurídica dinâmica,
interativa, que privilegie os acordos, as negociações e as conciliações dos conflitos.
É, portanto, a dimensão interativa de um espaço
societário participativo de caráter estritamente democrático, onde se presencia
a minimização do poder legiferante formal do Estado e a priorização de uma
produção normativa plúrima de conteúdo derivado gerada por instâncias
organizadas no seio da vida social.
2.2.
Os sujeitos plurais de juridicidade
Numa
sociedade reordenada por uma política de democracia descentralizada e
participativa, os procedimentos de racionalidade visam reconhecer e efetivar a
emergência de novos atores sociais, cuja ação individual ou coletiva repercute
na construção de uma pedagogia concreta de valores éticos, designada como
“ética da solidariedade”, imbuída da sustentação do projeto de alteridade do
sistema social.
A razão
que designa esses atores históricos, na internalização dos movimentos sociais
atuais, pelos termos conotativos de “novos” e “coletivos”, vincula-se a uma
ruptura epistemológica com a tradição “cartesiana”, o que permite diferenciar a
identidade jurídica de “sujeitos individuais” abstratos de “sujeitos coletivos”
concretos.
Convém ressaltar que a categoria “sujeito privado” é
uma construção da racionalidade jurídica da modernidade burguesa que introjetou
no indivíduo a dimensão ontológica do "ser em si", ou mesmo da
influência filosófica de Kant, cuja visão subjetivista do mundo é dominada por
uma autoreferência em que o “pensar em si mesmo” corresponde à realidade ôntica
do ser que objetiva ser sujeito. De modo que a noção de "sujeito individual"
“corporifica uma
abstração formalista e ideológica de um ‘ente moral’ livre e igual, no bojo de
vontades autônomas, reguladas pelas leis do mercado e afetadas pelas condições
de inserção no processo do capital e do trabalho. Com efeito, esta noção
privada de ‘sujeito’ mediatiza tanto o estado dos agentes que exercem a
supremacia, o controle e a manipulação dos meios de produção e distribuição na
sociedade, quanto a posição da pessoa humana alienada, oprimida e excluída das
relações sociais dominantes. Enquanto o metafísico ‘sujeito em si’ da tradição
liberal-racionalista é o sujeito cognoscente a priori, que se adequa às
condições do objeto dado e à realidade global estabelecida, o ‘novo sujeito coletivo’
é um sujeito vivo, atuante e livre, que se autodetermina, participa e modifica
a mundialidade
do processo histórico-social” 35.
Nesta condição, os “sujeitos coletivos concretos”,
enquanto gestadores de uma realidade do futuro, não mais se inserem numa ordem
universalista constituída por sujeitos declarados iguais e soberanos, mas no
espaço de subjetividade diferenciada que prioriza uma pluralidade concreta de
sujeitos pessoais e coletivos, diferentes e heterogêneos, que se definem e se
constróem cotidianamente através de um permanente processo interativo. Na
verdade,
"trata-se da
retomada e ampliação de um conceito de ‘sujeito’ fortemente associado a uma
tradição revolucionária de lutas e resistências que vai do ‘proletariado’ ou
das massas trabalhadoras (K. Marx), dos ‘marginalizados’ da sociedade
industrial (H. Marcuse), dos ‘condenados da terra’ (F. Fanon) até o povo
oprimido dos filósofos e teólogos latino-americanos (Gustavo Gutiérrez, Enrique
Dussel, etc.)36.
Por
consegüinte, a categoria nuclear “povo” parece melhor traduzir essa perspectiva
histórica do “novo sujeito coletivo” e que, sob o ângulo de uma visão
político-sociológica pode ser compreendido na especificidade dos novos
movimentos sociais. O fato é que os “novos sujeitos coletivos”, gestados por
“necessidades, anseios, medos e motivações” não só corporificam o novo espaço
público como definem com autonomia e identidade um projeto novo de mudança social.
Na especificidade de sua organização coletiva e
plural, essa categoria nuclear “novo sujeito histórico” intermedeia um tipo de
coletividade política em torno da qual se aglutinam:
“a) os camponeses
sem-terra, os trabalhadores agrícolas, os emigrantes rurais; b) os operários
mal remunerados e explorados; c) os subempregados, os desempregados e trabalhadores
eventuais; d) os marginalizados dos aglomerados urbanos, subúrbios e vilas,
carentes de bens materiais e de subsistência, sem água, luz, moradia e
assistência médica; e) as crianças pobres e menores abandonadas; f) as minorias
étnicas discriminadas; g) as populações indígenas ameaçadas e exterminadas; h)
as mulheres, os negros e os anciãos que sofrem todo tipo de violência e
discriminação); i) e, finalmente, as múltiplas organizações comunitárias,
associações voluntárias e movimentos sociais reivindicativos de necessidades e
direitos”37.
Essa pluralidade de sujeitos, oriunda da fragmentação
da hierarquização social e situada como identidades coletivas conscientes,
apresenta-se como a “nova coletividade de direitos”, diferenciada em sua
au-tonomia, atuando numa dinâmica interativa com auto-organização e
auto-determi-nação, unida pela facticidade das privações e necessidades, e
capaz de gestar mo-vimentos legitimados que operam num processo de luta contra
as injustiças e as profundas carências materiais.
2.3.
A alteridade do espaço público
Quando se
busca a efetivação de uma dimensão espacial designada como “espaço público”,
busca-se a implementação de uma dimensão política e jurídica que reproduza ao
mesmo tempo um espaço comunitário marcado por formas alternativas de
legitimidade social, entre as quais se situam “políticas democráticas de base”,
“participação e controle popular”, “gestão descentralizada”, “poder local ou
municipal” e “sistemas de conselhos”.
Efetivamente,
a construção de semelhante “espaço público” esbarra na rigidez de uma organização
físico-espacial e político-institucional de tradição cultural centralizadora,
dependente e autoritária, e que demanda profundas e complexas transformações ao
nível das práticas culturais, do valores do modo de vida cotidiano, das
mentalidades, do discurso e dos comportamentos individual e coletivo.
É evidente
que no bojo dessa discussão acerca das formas alternativas de legitimidade
social e institucional, torna-se imperioso resgatar o sentido conceptual de
comunidade. Mesmo que se apresente, por vezes, vaga e difusa, a noção de
“comunidade” implica no reconhecimento de certas características singulares,
tais como: interesses comuns, relações de consenso/dissenso, identidade
própria, vivenciadas por um determinado aglomerado social que, num locus geográfico
espacial, se organiza em torno de uma coexistência ideológica e de necessidades
materiais comuns. Mas, mesmo considerando a especificidade dessas
características, a justificação ética para a compreensão da “comunidade
enquanto espaço público” diverge amplamente daquela projetada pelo atomicismo
do século XVIII e pragmatizada pelos axiomas da modernidade liberal-capitalista
dos séculos XIX e XX.
De acordo com essa postura, a comunidade aparece
“como a ordem
social, fundada na universalidade formal, livre e voluntarista de
subjetividades individuais (contratualismo) que se identificam na mesma condição
de seres racionais e homogêneos, capazes racionalmente de estabelecerem os
padrões de direitos subjetivos, bem como de regras jurídicas protetoras e
limitadoras da soberania estatal”38.
Esta é,
sem dúvida, uma concepção atomizada de comunidade. Pois, mesmo formada por
sujeitos declarados universais e iguais, permanece apática girando em torno de
uma participação comunitária clientelística controlada pelo Estado que a pulveriza
enquanto força social potencializada.
Daí a
exigência de se redimensionar o conceito de “comunidade”, atribuindo-lhe uma
dimensão alternativa de espaço público, no qual os sujeitos jurídicos
(individual e coletivo), interagindo no lastro de uma alteridade participativa,
sejam capazes de adotar estratégias de ação solidárias, responsáveis e
racionais, que visem a defesa e o fortalecimento da comunidade enquanto corpo
intermediário chamado a transformar as formas de vida social e a co-gerir o seu
próprio destino.
Sublinha-se
que essa reordenação do espaço comunitário tem como
condição prévia a descentralização político-administrativa e o redimensionamento
racional de recursos, competências e funções. Certamente será vital a democratização
das formas de gestão local, distrital ou municipal, permitindo uma participação
mais efetiva do cidadão no processo de controle e transformação da sociedade
(sistemas de conselhos, comitês de fábrica, comissões mistas ou juntas
distritais). Urge também a implementação de uma democratização da cultura, bem
como a melhoria das condições materiais de vida, a humanização das relações de
produção e o fortalecimento das múltiplas formas de exercício da cidadania. Por
fim, será indispensável a prática de uma justiça operacional, desburocratizada,
ágil, comprometida com a verdade dos fatos, não dos autos, e, sobretudo,
marcada por uma postura independente, criativa e avançada, constituída por operadores
(juízes, promotores e advogados) preparados para entender a sociedade e seus
conflitos.
2.4.
A justiça participativa
A questão
da justiça participativa parte do princípio de que nem todo o Direito aplicado
numa sociedade é Direito estatal. No contexto da comunidade enquanto “espaço
público”, a auto-regulação de grupos sociais semi-autônomos ocorre pela
aplicabilidade de um pluralismo jurídico, que não só é a condição normal da
própria or-ganização societária como a base do pluralismo social.
Na
diversidade da sociedade brasileira, com suas profundas e desiguais clivagens
sócio-econômicas, identifica-se uma certa duplicidade normativa onde coexistem
uma justiça legal com uma justiça social, um Direito legal estatal com um
Direito social não-estatal. Essa convivência contraditória, por vezes
consensual e por vezes conflitante, entre várias formas de di-reitos, deve-se,
sem dúvida, à crise de legitimidade política e não menos jurídica do país, o
que favorece a emergência de práticas jurídicas paralelas, atestando assim a
existência de um pluralismo jurídico, cuja dinâmica reflete a materialidade de
conflitos sociais que acumulam e condensam ex-periências culturais complexas.
A
percepção de uma pluralidade de direitos assenta-se num amplo processo de
relações sociais dentro do sistema capitalista periférico, tais como: práticas
sociais diferenciadas, formas institucionais, relações conflitantes de poder,
geradas na articulação concreta de contradições e lutas de classes, compondo
“contextos estruturais” específicos, com formas particulares de ação.
Cada “contexto estrutural”, por sua vez, na análise
de Boaventura de Sousa Santos, racionaliza uma forma particular de Direito:
“Direito doméstico
(domesticidade, fa-mília, casamento), Direito da produção (trabalho, classe,
fábrica), Direito territorial (cidadania, indivíduo, Estado) e Direito
sistêmico (mundialidade, nação, acordos internacionais)”39.
Fundamentalmente, para o sociólogo português, a
concretização do pluralismo jurídico ocorre sempre quando
“no mesmo espaço
geopolítico vigora (oficialmente ou não) mais de uma ordem jurídica. Esta
pluralidade normativa pode ter uma fundamentação econômica, rácica,
profissional ou outra, pode corresponder a um período de ruptura social como,
por exemplo, um período de transformação revolucionária; ou pode ainda resultar
(...) da conformação específica do conflito de classes numa área determinada da
reprodução social (...)”40.
No caso
particular do Brasil, as clivagens sócio-econômicas, com suas aberrantes
desigualdades sociais, têm promovido o surgimento de práticas jurídicas de
caráter plural, que interagem por conflitos ou consensos, tendo sua lógica de
ser nas exigências materiais, existenciais e culturais.
Basicamente,
o pluralismo jurídico não visa negar a existência do Direito estatal, mas tão
somente em reconhecer que este é mais uma das formas jurídicas existentes na sociedade.
De modo que o pluralismo legal envolve práticas normativas formais /oficiais e
práticas informais/não oficiais, e que, apesar de serem ordens jurídicas
distintas, podem, no caso das manifestações legais autônomas e independentes,
ser reconhecidas como complementares e até disciplinadas pelo Estado.
Em
síntese, o objetivo do pluralismo jurídico é, por um lado, demonstrar a força e
a autenticidade das manifestações normativas informais, geradas no seio das
contradições dos mais diversos setores da estrutura societária, e, de outro,
revelar a insurgência de uma produção legal informal num determinado espaço
periférico a partir de movimentos sociais, cuja base de reivindicações se
assenta nas necessidades fundamentais e na exigência de contestar e denunciar
as desigualdades e as injustiças, visando a implementação de “novos direitos”.
Tendo em conta a objetivação desses “novos direitos”,
a justiça participativa acontece no processo de democratização e descentralização
do poder estatal, com a emergência de um modelo cultural que ex-presse o alargamento
do espaço comunitário enquanto “espaço público de juridicidade”, dentro do qual
se alinhem práticas legais de controle e de auto-regulação, as quais, na
opinião de Wolkmer, dar-se-iam em quatro níveis:
a) "Práticas
pluralistas alternativas, a nível da legislação e da jurisdição, surgidas no
interior da própria ordem jurídico-estatal oficial;
b) Práticas
pluralistas alternativas, a nível da legislação e jurisdição, instituídas à
margem da juridicidade posta pelo Estado;
c) As reais
implicações da cultura jurídica informal, no que tange às novas formas de
legitimidade, da efetividade do justo ilegal, dos critérios de eticidade, da
natureza alternativa da sanção e da justiça informal face à mudança dos papéis
entre Estado e Sociedade;
d) A influência na
formação de uma nova cultura jurídica pluralista latino-americana dos ‘valores’
fundamentais trazidos pelos movimentos sociais, como ‘identidade’, ‘autonomia’,
‘satisfação das necessidades’, ‘participação democrática de base’, expressão
cultural do ‘novo’ e igualmente a proposição de um ‘outro’ significado de justiça”41.
Neste contexto de pluralidades, a substituição de
procedimentos formais, com elevado nível de institucionalização, por práticas
alternativas de juridicidade, com baixo nível de rigor institucional, poderá
repercutir no conseqüente alargamento de uma consciência societária normativa,
operando na voluntariedade das necessidades básicas e no consenso das
diferenças, sedimentando uma nova praxis política de administração da Justiça.
1O termo “Stufenbau” quer significar armadura jurídica.
2 WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova
cultura no Direito. São Paulo: ALFA-OMEGA, 1984, p. 89.
3
SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1987, pp. 80-81.
4 WOLKMER, Antônio Carlos. op. cit. p. 35.
5 COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. Curitiba: HDV, 1986,
p. 258.
6 REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. São Paulo: s/ed. 1984,
pp. 208-209.
7 HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Abril Cultural, 1979, pp. 161-164.
8 Cf. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1986, pp. 15-16.
9 WOLKMER, Antônio Carlos.
Op. cit. p. 48.
10
MIAILLE, Michel. Uma
introdução crítica ao Direito. Lisboa: Moraes, 1979, p. 264.
11 WOLKMER, Antônio Carlos. op. cit. p. 50.
12 REALE, Miguel. op. cit. p. 229.
13 COELHO, Luiz Fernando. op. cit. p. 271.
14 FARIA, José Eduardo. A Crise do Direito numa Sociedade em Mudança.
Brasília: UnB, 1988, p. 17.
15 Ver nesse sentido Luis Alberto Warat. “El sentido comum teorico de los
juristas”, in Contradogmáticas, 1: 43-71, Florianópolis, 1981.
16 WOLKMER, Antônio Carlos. op. cit. p. 52.
17 FARIA, José Eduardo. Eficácia jurídica e violência simbólica. São
Paulo: Edusp, 1988, p. 18.
18 WOLKMER, Antônio Carlos. op. cit. pp. 55-56.
19 Idem. Ibid., p. 71.
20 Idem. Ibid., p. 73.
21 Idem. Ibid., p. 77.
22 HUNGRIA, Nelson e al. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1980, V. I, pp.
34-37.
23 FARIA, José Eduardo. Sociologia Jurídica: crise do direito e praxis
política. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 182.
24 WOLKMER, José Antônio. op. cit. p. 80.
25 Idem. Ibid., p. 87.
26 Idem. Ibid., p. 88.
27 OLIVEIRA, Luciano, PEREIRA, Affonso C. Conflitos coletivos e acesso à
justiça. Recife: FJN/Massangana, 1988, p. 26 e 31. Apud WOLKMER, Antônio
Carlos. Op. cit.,
pp. 91-92.
28 BOBBIO, Norberto e al. Pluralismo. In Dicionário de Política. Brasília:
UnB, 1991, p. 928.
29 MATTEUCCI, Nicola. Soberania. In Dicionário de Política. Brasília:
UnB, 1991, p. 1.186.
30 BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 928
31 Cf. NISBET, Robert. Os Filósofos Sociais. Brasília: UnB, 1982, p. 394.
32 WOLKMER, Antônio Carlos. op. cit. pp. 160-161.
33 Idem. Ibid., p. 162.
34 Cf.
ANSART, Pierre. Ideologias,
conflitos e poder. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 263.
35 WOLKMER, Antônio Carlos. op. cit. p. 211.
36 Idem. Ibid., p. 212.
37 Apud WOLKMER, Antônio Carlos. op. cit. p. 214.
38 Idem. Ibid., p. 225.
39 SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução a uma ética pós-moderna. Rio
de Janeiro: Graal, 1989, p. 153.
40 SANTOS, Boaventura de Souza. Notas sobre a história jurídico-social de
Pasárgada. In SOUZA, Jr., José Geraldo de (Org.) O Direito achado na rua. Brasília:
UnB, 1987, p. 46.
41 WOLKMER, Antônio Carlos. op. cit. pp. 255-256.
